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12 V 12078/07

Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (§ 69 fgo) -körperschaftsteuer 1993, 1995 bis 1997; Zinsen zur körperschaftsteuer 1993, 1995; Feststellungen gem. § 47 abs. 2 kstg auf den 31.12.1996, 31.12.1997 und gesonderter Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur körperschaftsteuer auf den 31.12.1995, 31.12.1996, 31.12.1997; Gewerbesteuermessbetrag 1995, 1996; Gewerbesteuer und zinsen zur Gewerbesteuer 1995, 1996; Zerlegung des einheitlichen Gewerbesteuermessbetrages 1995, 1996; Gesonderter Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1995, 31.12.1996 und 31.12.1997

In dem Verfahren

...

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg -12. Senat -

am 06. August 2007

durch

den Präsidenten des Finanzgerichts ...

die Richterin am Finanzgericht ...

den Richter am Finanzgericht ...

beschlossen:

Tenor:

Die Vollziehung der Körperschaftsteuerbescheide 1993 und 1995, jeweils vom 29. Juli 2002 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Mai 2006, wird bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden Entscheidung im Verfahren 12 K 8174/06 B ausgesetzt, soweit ein höherer Körperschaftsteuersatz als 33,5 vom Hundert angewandt wurde.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Dem Antragsgegner wird die Berechnung der Steuern und der Aussetzungsbeträge übertragen.

Die Beschwerde zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens werden zu zwei Dritteln der Antragstellerin und zu einem Drittel dem Antragsgegner auferlegt.

Gründe:

Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine in ... in den Niederlanden ansässige Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts (B.V.), die in den Streitjahren 1993 bis 1997 Betriebsstätten in B und C unterhielt. Der Antragsgegner besteuert die Antragstellerin mit ihren inländischen Einkünften als beschränkt Steuerpflichtige im Sinne des § 2 Nr. 1 Körperschaftsteuergesetz -KStG-.

Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der Antragstellerin ist die ... (im folgenden: Holding), ebenfalls mit Sitz in .... Die Anteile der Holding werden zu je 50 v.H. von den niederländischen Kapitalgesellschaften D sowie E gehalten; diese beiden Gesellschaften sind zugleich gemeinsam vertretungsbefugte Geschäftsführer der Holding. Alleiniger Anteilseigner und Geschäftsführer der D ist Herr ...; bei der E hat Herr ... diese Funktionen inne. Geschäftszweck der Antragstellerin ist unter anderem die Organisations- und Betriebsführungsberatung für Industrie, Wirtschaft, Non-Profit-Organisationen sowie behördliche und sonstige öffentlich-rechtliche Institutionen sowie die Projektentwicklung und das Projektmanagement für die genannten Auftraggeber; im Wesentlichen hat die Antragstellerin in den Streitjahren das Land ..., vertreten durch die Senatsverwaltung für Arbeit und Frauen, im Zusammenhang mit der Ausschöpfung der Fördermittel der EG-Strukturfonds sowie sonstiger EG-Förderprogramme beraten.

Im August 1993 schloss die Antragstellerin als Auftraggeberin jeweils gleich lautende Managementverträge mit den Gesellschaften D und E als Auftragnehmer ab. Die Auftragnehmer verpflichteten sich dazu, das Management der Antragstellerin zu übernehmen; hierunter wurde die tägliche Leitung der Unternehmung durch die Stellung von Geschäftsführern verstanden. In Artikel 3 der Managementverträge ist jeweils geregelt, dass die Arbeitsverhältnisse der Geschäftsführer, also des Herrn ... bei der E und des Herrn ... bei der D, bestehen blieben. Des Weiteren ist in den Managementverträgen die Weiterzahlung der Managementvergütung für 30 Urlaubstage pro Jahr sowie im Krankheitsfall für eine Laufzeit von 12 Monaten vorgesehen. Neben den monatlich zu begleichenden Vergütungen für die Übernahme des Managements verpflichtete sich die Antragstellerin, die Reise-und Unterbringungskosten, die Repräsentationskosten, Telefonkosten sowie sonstigen notwendigen Ausgaben der Geschäftsführer ebenfalls zu tragen; zu diesem Zweck stellte die Antragstellerin den Auftragnehmern jeweils eine Kreditkarte zur Verfügung, mit welcher sämtliche Aufwendungen beglichen werden konnten. In einer Vertragsergänzung vom 12. März 1995 wurden die zu erbringenden Managementleistungen für die Jahre 1995 bis 1997 auf gesamt 9.300 Stunden für jeden Auftragnehmer festgelegt; als Stundensätze wurden 200 DM für 1995 und 1996 sowie 240 DM für 1997 vereinbart.

Nach Durchführung einer steuerlichen Außenprüfung/Betriebsprüfung -Bp -für die Jahre 1995 bis 1997 vertrat der Antragsgegner die Auffassung, dass es sich bei den von der Antragstellerin an die beiden Kapitalgesellschaften gezahlten Managementvergütungen teilweise um verdeckte Gewinnausschüttungen gehandelt habe, und versagte dementsprechend für einen Teil der insoweit gebuchten Aufwendungen den Betriebsausgabenabzug. Auf Textziffer 19 und Anlage 7 zum geänderten Bp-Bericht vom 14. Juni 2002 wird insoweit Bezug genommen.

Gegen die aufgrund der Bp-Feststellungen geänderten Steuerbescheide legte die Antragstellerin rechtzeitig Einsprüche ein, welche der Antragsgegner mit seiner Einspruchsentscheidung vom 5. Mai 2006 als unbegründet zurückwies. Hiergegen hat sich die Antragstellerin mit einer Klage gewandt, welche beim beschließenden Senat zum Aktenzeichen 12 K 8174/06 B anhängig ist. Nachdem der Antragsgegner einen bei ihm gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zurückgewiesen hat, hat die Antragstellerin den vorliegenden Aussetzungsantrag beim Finanzgericht gestellt.

Die Antragstellerin meint, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Steuerbescheide. Die Annahme des Antragsgegners, bei den Managementverträgen handele es sich um mit Arbeitnehmeranstellungsverträgen vergleichbare Verträge, sei ebenso wenig haltbar wie der Vorwurf, es gebe ein krasses Missverhältnis zwischen den eingekauften und den verkauften Leistungen der Antragstellerin. Die Aufgaben, welche aufgrund der Managementverträge zu erbringen gewesen seien, seien wesentlich über das, was ein angestellter Geschäftsführer zu leisten habe, hinausgegangen. Die von der Antragstellerin zu zahlende Vergütung sei jeweils im Vorhinein vereinbart worden, so wie es zwischen fremden Dritten üblich sei. Schließlich zeige ein Vergleich der mit dem Land ... vereinbarten Vergütungen einerseits mit den Managementvergütungen andererseits, dass die gezahlten Managementvergütungen keineswegs überhöht gewesen seien; die Einnahmen seien jeweils wesentlich höher gewesen als die vereinbarten Vergütungen für die Managementleistungen. Wenn es in den Jahren 1995 bis 1997 dennoch zu Verlusten der Antragstellerin gekommen sei, so sei dies auf die Kosten für das sonstige Personal sowie die Raumkosten zurückzuführen.

Ergänzend weist die Antragstellerin darauf hin, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesfinanzhofs -BFH -vom 9. August 2006 zum Aktenzeichen I R 31/01 bestünden, da der im Streitfall angewandte Körperschaftsteuersatz ganz offensichtlich falsch sei.

Die Antragstellerin beantragt,

die Vollziehung der folgenden Steuerbescheide in vollem Umfang bis zur endgültigen Entscheidung über die unter dem Aktenzeichen 8 K 8174/06 anhängige Klage in der Hauptsache auszusetzen:

Bescheid für 1993 über Körperschaftsteuer und Verspätungszuschlag sowie Zinsen zur Körperschaftsteuer, Bescheid für 1995 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag sowie Zinsen zur Körperschaftsteuer, Bescheid für 1995 über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag und die Gewerbesteuer sowie Zinsen zur Gewerbesteuer und Bescheid für 1996 über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag und die Gewerbesteuer sowie Zinsen zur Gewerbesteuer.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen in seiner Einspruchsentscheidung. Zur Anwendung der Grundsätze des Urteils des BFH vom 9. August 2006 (I R 31/01) erklärt der Antragsgegner, er wolle insoweit keine Stellungnahme abgeben, solange dieses BFH-Urteil nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht worden sei.

Dem Senat haben bei seiner Entscheidung neben der Streitakte die Streitakte zum Aktenzeichen 12 K 8174/06 B sowie die vom Antragsgegner für die Antragstellerin zur Steuernummer ... geführten Steuerakten (7 Bände) vorgelegen, auf deren Inhalte ergänzend Bezug genommen wird.

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, also hinsichtlich des vom Antragsgegner angewandten Körperschaftsteuersatzes, zulässig und begründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 S. 1 in Verbindung mit Abs. 2 S. 2 Finanzgerichtsordnung -FGOkann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes auf Antrag ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel sind anzunehmen, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen auslösen (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. zum Beispiel Beschluss vom 20. Mai 1997, VIII B 108/96, Sammlung amtlich nicht veröffentlichte Entscheidungen des BFH - BFH/NV -1997, R 462 f. mit weiteren Nachweisen), wobei der Erfolg nicht wahrscheinlicher sein muss als der Misserfolg.

Derartige Zweifel hat der beschließende Senat im Streitfall hinsichtlich der Höhe des vom Antragsgegner in den angegriffenen Körperschaftsteuerbescheiden angewandten Steuersatzes. Die Bescheide über Körperschaftsteuer für 1993 und für 1995 dürften insoweit rechtswidrig sein und die Antragstellerin daher in ihren Rechten verletzen (vgl. § 100 Abs. 1 S. 1 FGO), als der Antragsgegner einen höheren Steuersatz als 33,5 v.H. seiner Steuerberechnung zu Grunde gelegt hat.

Die Antragstellerin unterliegt gem. § 2 Nr. 1 KStG als Körperschaft, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hat, mit ihren inländischen Einkünften der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht. Gemäß § 23 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 KStG (in der jeweils geltenden Fassung) beträgt der vom Gesetz vorgegebene Körperschaftsteuersatz bei beschränkter Steuerpflicht 46 v.H. (für 1993) bzw. 42 v.H. (für 1995) des im Inland erzielten Einkommens. Zwar hat der Antragsgegner bei der Festsetzung der strittigen Körperschaftsteuerbeträge diese vom Gesetz vorgegebenen Körperschaftsteuersätze angewandt, dennoch sind die Körperschaftsteuerbescheide rechtswidrig, da sie insoweit gegen höherrangiges Recht verstoßen, als ein höherer Körperschaftsteuersatz als 33,5 v.H. angewandt wurde. Denn die im Streitfall angewandten Regelungen des deutschen Körperschaftsteuergesetzes, wonach die Gewinne inländischer Zweigstellen von ausländischen EU-Kapitalgesellschaften mit einem Körperschaftsteuersatz von 46 bzw. 42 v.H. besteuert werden, stehen in Widerspruch zu höherrangigem Recht.

Der BFH hat durch Urteil vom 9. August 2006 entschieden, dass der von einer ausländischen EU-Kapitalgesellschaft im Jahre 1994 durch eine Zweigniederlassung im Inland erzielte Gewinn einer Körperschaftssteuerbelastung von 33,5 v.H., allenfalls von 33,885 v.H., unterliegt (I R 31/01, BFH/NV 2007, 158). Diese Entscheidung des BFH erging, nachdem der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) durch Urteil vom 23. Februar 2006 (Rs. C-253/03 "CLT-UFA", Amtsblatt der Europäischen Union -ABlEU-2006 Nr. C 131, 4) entschieden hatte, es sei Sache des nationalen Gerichts, den Steuersatz, der auf die inländischen Gewinne einer Zweigniederlassung einer ausländischen EU- Gesellschaft anzuwenden ist, nach Maßgabe des Steuersatzes zu ermitteln, der im Fall der Ausschüttung der Gewinne einer Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft insgesamt anzuwenden gewesen wäre.

Der EuGH urteilte, dass die Bestimmungen des EG-Vertrages einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach die Gewinne einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat hat, mit einem höheren Steuersatz belastet werden als die Gewinne einer Tochtergesellschaft einer solchen Gesellschaft, die ihre Gewinne voll an die Muttergesellschaft ausschüttet. Diese Entscheidung des EuGH ist aufgrund des Anwendungsvorrangs gemeinschaftsrechtlichen Primärrechts (und damit der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten) vor nationalem Recht verbindlich (so auch: BFH, Urteil vom 9. August 2006, I R 31/01, a.a.O.; FG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2007, 15 K 2092/00 K, F, veröffentlicht in [...]).

Rechtsfolge hieraus ist, dass der nach den vom EuGH aufgestellten Grundsätzen zutreffend ermittelte Steuersatz anstelle des im deutschen Körperschaftsteuergesetz normierten Steuersatzes unmittelbar anzuwenden ist, ohne dass es einer erneuten Vorlage an den EuGH oder an das Bundesverfassungsgericht -BVerfG-bedarf, zumal kein Anlass für die Annahme besteht, dass Kernbereiche des Grundgesetzes vom EuGH in unannehmbarer Weise verletzt worden wären (so auch: BFH, Urteil vom 9. August 2006 a.a.O.).

Im Streitfall unterscheidet sich der angewandte Körperschaftsteuersatz von 46 bzw. 42 v.H. beträchtlich von jenem Steuersatz, dem die in den Streitjahren unter vergleichbaren Umständen durch eine inländische Tochtergesellschaft einer ausländischen EU- Gesellschaft erzielten Gewinne im Falle der Vollausschüttung an die Muttergesellschaft unterfielen. Eine solche Tochtergesellschaft wäre nicht mit 46 bzw. 42 v.H., sondern mit 33,5 v.H., allenfalls jedoch mit 33,885 v.H. deutscher Körperschaftsteuer belastet worden. Inländische Tochtergesellschaften sind aufgrund ihres Sitzes und/oder ihre Geschäftsleitung in Deutschland unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig ( § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG). Die Körperschaftsteuer auf die von ihnen in den Streitjahren 1993 und 1995 erzielten Gewinne beträgt im Falle der Ausschüttung der Gewinne ohne vorherige Thesaurierung 30 v.H. des Gewinns vor Abzug der Körperschaftsteuer ( § 27 Abs. 1 KStG). Wurde der Gewinn bis zum Ablauf des 30. Juni 1996 an die ausländische EU-Mutterkapitalgesellschaft ausgeschüttet, wird auf die Ausschüttung eine zusätzliche Körperschaftsteuer in Form der Kapitalertragsteuer erhoben. Diese beträgt grundsätzlich 5 v.H. des Ausschüttungsbetrages (Ausschüttungsbetrag = 70/100 des Gewinns vor Abzug der Steuer von 30 v.H.). Die Belastung des Gewinns mit deutscher Körperschaftsteuer beträgt somit im Fall der Vollausschüttung bis zum Ablauf des 30. Juni 1996 und ohne vorherige Thesaurierung insgesamt 33,5 vom 100 des Gewinns vor Abzug der Körperschaftsteuer (30 v.H. auf den Gewinn vor Abzug der Steuer plus 5 v.H. auf 70/100 des Gewinns vor Abzug der Steuer).

Im Streitfall ist für die Vergleichsrechnung, da die Gewinne auf verdeckten Gewinnausschüttungen beruhen, von einer Vollausschüttung der Gewinne ohne vorherige Thesaurierung auszugehen; dementsprechend wäre somit im Falle einer Tochtergesellschaft einer EU-Muttergesellschaft in den Streitjahren eine Körperschaftsteuerbelastung von 33,5 v.H. gegeben. Dieser Steuersatz ist im Streitfall für zwecke der Aussetzung der Vollziehung den Körperschaftsteuerfestsetzungen für 1993 und 1995 zugrunde zu legen.

Im Übrigen hat der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung jedoch keinen Erfolg und ist deshalb zurückzuweisen.

Zutreffend hat der Antragsgegner in Teilen der Managementvergütungen, welche die Antragstellerin über die D sowie die E an die Herren ... und ... entrichtet hat, verdeckte Gewinnausschüttungen gesehen.

Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis wird dabei in der Regel angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH-Urteile vom 28. Januar 2004 - I R 87/02, BFH/NV 2004, 736, unter II.1. der Gründe; vom 20. Oktober 2004 - I R 4/04, BFH/NV 2005, 723, unter II.1.a) der Gründe). Ist der Begünstigte ein beherrschender Gesellschafter, so kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (BFH in BFH/NV 2005, 723, unter II.1.a) der Gründe). In diesem Fall ist nämlich zu vermuten, dass die Zuwendung ihren Grund in dem Gesellschaftsverhältnis hat und ernsthafte schuldrechtliche Leistungsverpflichtungen nicht begründet werden sollten (vgl. BFH-Urteil vom 18. November 2001 I R 44/00, BFH/NV 2002, 543 m.w.N.).

Die Antragstellerin wird durch die Herren ... und ... beherrscht. Zwar sind diese beiden nicht unmittelbar an der Antragstellerin beteiligt, eine mittelbare Beteiligung über die diversen Kapitalgesellschaften ist insoweit jedoch ausreichend (vgl. Gosch, KStG- Kommentar, 2005, § 8 Rz. 220). Obwohl keiner der Gesellschafter mehr als 50 v.H. der Anteile an der Antragstellerin hält, ist von einer Beherrschung der Antragstellerin durch die beiden Gesellschafter auszugehen. Die Beherrschung der Antragstellerin durch die jeweils mittelbar zu 50 v.H. beteiligten Herren ... und ... resultiert aus dem Umstand, dass sie zusammen alle Anteile an der Antragstellerin besitzen und bezüglich der mit der Antragstellerin abgeschlossenen Managementverträge gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl. zur Beherrschung im Falle von Minderheitsgesellschaftern, die sämtliche Anteile an der Kapitalgesellschaft halten: BFH, Urteil vom 28. Februar 1990, I R 83/87, BStBl II 1990, 649 unter II.4. m.w.N.).

Die Managementvergütungen sind als unangemessen anzusehen, soweit sie 80% der vereinbarten Beträge in den Jahren 1995 und 1996 sowie 65% im Jahre 1997 übersteigen; denn insoweit hat die Antragstellerin ihren beherrschenden Gesellschaftern Vermögensvorteile zugewendet, die ein gewissenhafter Geschäftsführer einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Wenn die Managementverträge auch der äußeren Form nach in Werkverträge mit den Kapitalgesellschaften D sowie E gekleidet waren, so handelte es sich der Sache nach um Geschäftsführeranstellungsverträge. Dies folgt -anders als die Antragstellerin meint -für den erkennenden Senat zweifellos aus einer Gesamtwürdigung der Vertragsbedingungen; nicht nur, wie es in Artikel 1 des Managementvertrages klargestellt ist, dass unter Management die tägliche Leitung der Unternehmung verstanden wird, also die Aufgabe, die üblicherweise ein angestellter Geschäftsführer zu erfüllen hat, sondern auch die auf die Antragstellerin abgewälzte Lohnfortzahlung im Urlaubs-und Krankheitsfall verleihen den Managementverträgen den Charakter typischer Anstellungsverträge. Hinzu kommt, dass die Herren ... und ... nach den vertraglich festgelegten zu erbringenden Arbeitsstunden faktisch die gesamte ihnen zur Verfügung stehende Arbeitszeit (von durchschnittlich über 13 Stunden am Tag über das ganze Jahr gerechnet) in den Dienst der Antragstellerin gestellt haben (3.100 Stunden : 231 = 13,4 Tage <365 Tage abzüglich 30 Urlaubstage abzüglich 104 Wochenend-und Feiertage = 231 Tage>). Selbst bei der Annahme, dass an sämtlichen Wochenenden und Feiertagen gearbeitet wurde, käme ein durchschnittlicher täglicher Arbeitseinsatz von über 9 Stunden zustande.

Angesichts der dargelegten Umstände ist es nicht gerechtfertigt, die vorliegenden Managementverträge mit Werkverträgen, wie sie mit externen Beratern für die Beratung in umgrenzten Geschäftsfeldern abgeschlossen werden, zu vergleichen. Da Gegenstand solcher Werkverträge regelmäßig Beratungen in Fragen, die eine hoch spezialisierte Qualifikation erfordern, vorsehen, und vom Umfang und von der zeitlichen Beanspruchung her üblicherweise auf kürzere Zeiten angelegt sind, werden dort durchaus höhere Stundensätze gezahlt, als sie im Streitfall vereinbart wurden. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass die Herren ... und ... über entsprechende Beratungsqualifikationen verfügen; nach dem Inhalt der Managementverträge und nach deren tatsächlicher Umsetzung bestand die Aufgabe der Geschäftsführer aber zu einem großen Teil darin, die üblichen Funktionen eines Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft wahrzunehmen und das tägliche Geschäft zu organisieren. Für die Erfüllung dieser Aufgaben hätte die Antragstellerin aber einem fremden angestellten Geschäftsführer keineswegs Stundensätze von 200 DM bis 240 DM gezahlt. Zutreffend hat der Antragsgegner auf die Erhebungen von Tänzer (GmbH-Rundschau 1996, S. 40 ff.) verwiesen, wonach das durchschnittliche Gehalt eines Geschäftsführers einer kleinen Kapitalgesellschaft in Deutschland im Jahre 1995 bei 221.000, DM gelegen hat.

Indem der Antragsgegner lediglich Bruchteile von 20 bzw. 35 v.H. der gezahlten Vergütungen nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen und als verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt hat, hat er dem Umstand, dass die Geschäftsführer auch hoch qualifizierte Beratungsleistungen für die Antragstellerin erbracht haben, angemessen Rechnung getragen; denn die letztlich steuerlich als Betriebsausgaben anerkannten Managementvergütungen betrugen in den Streitjahren immer noch 1.039.680,00 DM (1995), 797.760,00 DM (1996) und 359.462,00 DM (1997).

Der Einwand der Antragstellerin, dass sich bei Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen und der gezahlten Managementvergütungen ein erheblicher Gewinn ergäbe, greift nicht. Für die Frage der Angemessenheit der Managementvergütungen sind selbstverständlich sämtliche Betriebsausgaben der Antragstellerin mit in die Kalkulation einzubeziehen; wenn das kalkulierte Betriebsergebnis unter Einbeziehung insbesondere der weiteren Personalkosten sowie der Mietkosten für die betrieblichen Räume durch die hohen Managementvergütungen negativ ist, so ist dies ein weiterer Beleg dafür, dass ein gewissenhafter Geschäftsleiter keine derart hohen Verpflichtungen gegenüber einem fremden angestellten Geschäftsführer eingegangen wäre.

Schließlich fehlt es auch an einer klaren und im Vorhinein getroffenen Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und den beherrschenden Gesellschaftern darüber, wie die Zeiten der zahlreichen Reisen zum Sitz der Antragstellerin, der gleichzeitig der Wohnsitz der Herren ... und ... war, abzurechnen waren. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint dem Senat die durch den Antragsgegner vorgenommene Versagung von Teilen der Managementvergütungen jedenfalls nicht als überhöht.

Soweit die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung bezüglich der Zinsfestsetzungen, des Solidaritätszuschlages und eines Verspätungszuschlages begehrt, ist der Antrag unzulässig.

Die Körperschaftsteuer- bzw. Gewerbesteuerfestsetzungen bilden im Verhältnis zu der Zinsfestsetzung nach § 233 a Abgabenordnung -AO- und zur Festsetzung der Solidaritätszuschläge Grundlagenbescheide; gemäß § 351 Abs. 2 AO können Entscheidungen in einem Grundlagenbescheid nur durch Anfechtung dieses Bescheides, nicht auch durch Anfechtung des Folgebescheides angegriffen werden. In Konsequenz dessen ist eine Klage oder ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wegen der Zinsfestsetzungen bzw. der Festsetzungen der Solidaritätszuschläge unzulässig, wenn und soweit sich der Steuerpflichtige mit seinem Begehren allein gegen die Besteuerungsgrundlagen der Steuerbescheide (hier: Körperschaftsteuer bzw. Gewerbesteuer) wendet (vgl. FG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Januar 2004, 14 V 6204/03 A, m.w.N., veröffentlicht in [...]).

Hinsichtlich der begehrten Aussetzung des Verspätungszuschlags zur Körperschaftsteuer für 1993 ist nicht ersichtlich, dass insoweit ein Rechtsbehelf von der Antragstellerin eingelegt wurde. Der Verspätungszuschlag in Höhe von 500,00 DM wurde mit dem Schätzungsbescheid vom 2. Juni 1995 festgesetzt; der hiergegen eingelegte Einspruch richtete sich ausdrücklich nur gegen die Körperschaftsteuerfestsetzung. Der Hinweis auf die unveränderte Verspätungszuschlagfestsetzung im KSt-Bescheid vom 29. Juli 2002 stellt keine mit einem Rechtsbehelf angreifbare Regelung dar, weil die unanfechtbare Verspätungszuschlagfestsetzung nicht geändert wurde (vgl. § 351 Abs. 1 AO).

In Bezug auf die Gewerbesteuerfestsetzungen für 1995 und 1996 ist der Antrag zwar zulässig, aber unbegründet. Die positiven Gewerbesteuermessbeträge beruhen allein auf dem Gewerbekapital; insoweit hat die Antragstellerin aber weder dargelegt noch ist es anderweitig ersichtlich, dass der Gewerbekapitalsansatz fehlerhaft wäre.

Soweit die Antragstellerin mit ihrer Antragsschrift vom 13. März 2007 ursprünglich weitere Steuerbescheide ausgesetzt haben wollte, kann der Antrag schon deshalb keinen Erfolg haben, als es sich entweder um nicht aussetzungsfähige Verwaltungsakte handelt oder keine Beschwer von diesen Bescheiden ausgeht bzw. nicht ersichtlich ist, worin die Antragstellerin die Beschwer erblickt.

Die Übertragung der Berechnung der geänderten Körperschaftsteuern sowie der auszusetzenden Beträge auf den Antragsgegner erfolgt in entsprechender Anwendung des § 100 Abs. 2 S. 2 FGO.

Der Senat hat die Beschwerde gemäß § 128 Abs. 3 S. 2 und 3 FGO i.V.m. § 115 Abs. 2 S. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen; insbesondere hat der BFH nach Kenntnis des Senats bisher im Zusammenhang mit der Umsetzung der Vorgaben des EuGH in seiner Entscheidung CLT-UFA (Rs. C-253/03 a.a.O.) nicht über einen Fall zu entscheiden gehabt, in dem verdeckte Gewinnausschüttungen zu beurteilen waren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-.

Ende der Entscheidung